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一、案例导入

       近日，广东高级人民法院发布涉及U商买卖U赚取差价被定位非法经营罪的大埔案。案情如下：陈某伙同他人意图低价收购散户的泰达币（泰达币是一种与美元挂钩的虚拟货币，属于稳定价值货币，可与美元进行1：1兑换），再利用泰达币的这种特性，按照美元当天汇率兑换人民币，从中赚取差价。案发时，陈某在某高速路口利用从虚拟货币交易平台上向散户收购的泰达币与黄某进行交易，涉案泰达币计81.4万个，按当天汇率兑换计人民币510万余元。法院认为，陈某等人以虚拟货币为中介进行了人民币和美元之间的非法兑换，属于变相买卖外汇。行为人为了倒卖泰达币以获利，不惜向银行进行大额贷款，这种将国内大额资金以虚拟货币为中介兑换成美元的行为，势必会减少国家储备，影响国家对外汇的宏观管理，影响合法汇率的稳定性，扰乱正常的金融市场秩序。法院认定陈某等人变相买卖外汇的行为情节严重，符合非法经营罪的构成要件。

二、理论及法律基础

最高法和最高检出台的相关解释认为，行为人非法买卖外汇，违反国家规定，扰乱了市场秩序，若行为情节严重，则应当按照非法经营罪定罪处罚。非法买卖外汇导致行为人涉嫌非法经营罪，客观上要求行为人违反国家规定，实施了非法买卖外汇的行为，且达到情节严重的程度。此处的国家规定仅包括法律和行政法规，而不包括部门规章和地方性规定等法律文件。所谓非法买卖外汇是指，行为人违反有关法律规定，以谋取非法利益为目的，实施倒买倒卖外汇或变相买卖外汇等行为。具言之，倒买倒卖外汇是指行为人在国家规定的交易场所以外进行低买高卖，从中赚取汇率差价的行为；变相买卖外汇是指行为人并非进行人民币和外汇之间的直接买卖，而是采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇等变相实现二者之间的价值转换的行为。在主观上，则要求行为人为故意，且具有非法牟利的目的。

帮助犯的本质是强化正犯的犯意。行为人成立帮助犯，在客观上需要存在正犯行为，只有正犯实施犯罪，帮助犯才有成立的可能，行为人的帮助行为包括物理性和心理性帮助，这种帮助对正犯行为有促进可能性即可，不要求帮助行为产生实际上的促进作用。在主观上，需要有帮助正犯的故意，即明知自己的行为促进正犯行为，依然希望或放任自己的促进行为。如果行为人主观上具备帮助的故意，但客观上由于意志以外的原因帮助行为未能连接到正犯行为的危险流中，便不可能发挥促进作用，不会对法益具有危险性，因此不成立帮助犯，不构成犯罪。理论上将这种现象称之为帮助未遂。如果行为人的帮助行为对正犯发挥的作用维持到了正犯行为的着手实行阶段，但是对正犯行为的危险流导致结果的过程没有发挥实际贡献，因此构成犯罪未遂。理论上称之为帮助（犯）未遂或未遂（犯）的帮助，需要进行刑事处罚。

但是如果行为人和正犯存在事先通谋，行为人有事后的帮助行为，不论帮助成功与否，一律按照共犯处理。

三、出罪要点

通过买卖虚拟货币非法换汇涉嫌非法经营的情形中，买卖虚拟货币的行为似乎是一种中立帮助行为，也即该行为外观上无害，但的确促进了非法经营犯罪行为的发生。对此，我国司法实务界的态度一直是，只要行为人主观上有帮助的故意，客观上有帮助的行为，帮助行为和危害结果之间存在因果关系，就应当作为帮助犯予以处罚。下文主要从主观和客观两个方面对该情形的无罪或罪轻辩点进行探讨。

（一）行为人的主观明知问题

  在以虚拟货币为介质非法买卖外汇，因而涉嫌非法经营的情形中，买卖虚拟货币的人主观上需要具备帮助的故意，其应当对正犯通过虚拟货币非法进行外汇交易的犯罪行为明知，并且希望或放任了自身帮助行为对正犯行为结果的促进作用。但问题在于，行为人的“明知”需要达到何种程度，才可达到帮助犯的标准。第一种情况是，行为人对正犯利用虚拟货币非法买卖外汇的行为确定明知，但此时应当排除“事先通谋”的情况，因为此时行为人应当成立共同正犯，而非帮助犯。如买卖虚拟货币的人和非法换汇的人之间存在某种协议，前者专门为后者供应虚拟货币，此种情况下买卖虚拟货币的人已经明确成为非法买卖外汇中的一个重要节点，应当认定其成立非法经营罪的共同正犯，常见证据如相关的聊天记录，合作协议等等。如果买卖虚拟货币的人虽与非法换汇的人之间事先不存在通谋，其也不是非法买卖外汇的重要节点，但买卖虚拟货币的人对非法换汇的人的行为手段、操作流程、犯罪内容等有充分的认识，也可认为前者对后者的非法买卖外汇行为确定明知，可以成立非法经营罪的帮助犯。第二种情况是，买卖虚拟货币的人对他人犯罪行为只有概括的明知，也即买卖虚拟货币的人对他人可能实施某种网络犯罪活动主观上还是明知的，但对于他人具体实施何种犯罪则处于一种不确定的状态，但仍采取了放任自己的行为对犯罪行为的促进作用，此种情况下，买卖虚拟货币的人可能成立帮信罪。综上所述，要证明买卖虚拟货币的人不构成非法经营罪的帮助犯，就主观角度而言，问题的关键在于，其在主观上不知道他人非法买卖外汇的行为，或者对他人非法买卖外汇的行为明知的程度不高。下面将以第一部分中的陈某案为例，分情况探讨：

1.买卖虚拟货币的人主观故意不存在

虚拟货币的交易者不知道陈某等人从事非法买卖外汇业务，也并非针对非法换汇行为进行泰达币的买卖，而只是单纯的虚拟货币交易行为，则不能将其认为是一种主动帮助陈某等非法换汇的行为，不能构成非法经营罪的帮助犯。如果办案机关的证据只能证明虚拟货币的交易者和陈某等人进行了交易，即使交易长期存在，但不存在交易价格或方式明显异常的情况，也无其他证据能够证明虚拟货币的交易者对陈某等人换汇行为明确知晓，即行为人只参与了非法买卖外汇的内循环或者外循环部分，对虚拟货币充当了资金的出境或者外汇入境的介质并无主观上的认识，则不足以推定虚拟货币的交易者存在充当非法买卖外汇的犯罪故意。

2.买卖虚拟货币的人存在概括明知

  买卖虚拟货币的人明知自己的行为很可能会成为他人实行犯罪的帮助行为，但不知晓他人具体实施了非法买卖外汇的行为，但仍然放任帮助行为发生，此时行为人可能涉嫌帮信罪。如买卖虚拟货币的人和陈某之间存在连续的交易行为，且存在交易价格或方式明显异常的情况，根据帮信罪的相关司法解释，此时可以推定为行为人具备帮信罪的主观故意（有相反证据推翻除外），但根据相关证据不足以认为行为人跟境外人士或者从事境外跨境贸易人员从事交易等相关证据不足以推出行为人买卖虚拟货币的行为跟资金的跨境汇兑存在关联，则不足以推定出行为人具有帮助他人非法经营的故意，因而只能认定为帮信罪。

（二）行为人的客观行为问题

1.正犯不成立

前述提及，行为人成立帮助犯的客观前提是存在正犯行为。质言之，如果他人的正犯行为不成立或曰不构成非法经营罪，那帮助犯自然不可能成立。对于非法经营罪而言，常见的出罪辩护观点是正犯未达到“情节严重”之标准。刑法对此主要从非法经营数额和违法所得数额两个角度进行了规定。公诉机关指控的正犯的犯罪金额是否能得到相应的证据支持，是否足以证明正犯之行为属于“情节严重”，也间接决定了帮助犯之指控是否能够成立。如果证据存疑，“情节严重”所要求之犯罪数额便不能被认定，帮助犯自然也不能成立。

2.帮助未遂行为

前述提及，行为人虽然主观上想要帮助正犯行为，但客观上帮助行为不具有帮助正犯行为的可能性，此种情况下行为人不构成犯罪。判断该问题的关键是，行为人的帮助行为是否连接到正犯行为的危险流中。如果行为人主观上明知他人欲通过虚拟货币实施非法买卖外汇之行为，想要为他人提供虚拟货币供应之帮助，但却因为意志以外的原因未能将虚拟货币提供给欲实施非法换汇行为之人，即使他们之间可能已经达成买卖合意，笔者认为，此时行为人的帮助行为并未连接到正犯行为的危险流中（笔者以为买卖合意也不能达到心理性帮助的程度），行为人之行为不能真正对犯罪行为起到促进作用，因而不属于帮助犯。

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